PENE CONVENZIONALI E PANDEMIA: UNA GHIGLIOTTINA PER L’APPALTATORE?

L’attuale situazione pandemica comporta, con il suo corollario di misure di sicurezza e igiene accresciuta, non pochi grattacapi tanto per la committenza quanto per le imprese edili.

Oltre ai provvedimenti in questione - le imprese edili, ma anche la committenza - sono confrontati con l’incertezza relativa alla possibile adozione, da parte della autorità cantonali e federali, di ulteriori misure limitanti l’attività sui cantieri, segnatamente, scenario da cui muove e su cui si fonda il presente contributo, un eventuale ulteriore blocco totale dei cantieri.

Ne consegue che, nella stragrande maggioranza dei contratti d’appalto conclusi nel recente passato, la committenza ha prestato particolare attenzione e ha posto l’accento sull’adozione di clausole quali quella qui tematizzata che, quantomeno sulla carta, dovrebbero garantirle indennizzi economici in caso di sopravvenienza di ritardi nell’esecuzione delle opere appaltate.

Capita quindi di sovente, nella pratica, di incontrare clausole che sanzionano il mancato rispetto del cronoprogramma dei lavori da parte delle imprese edili con indennizzi economici - indipendenti dall’esistenza e dalla comprova, in concreto, di un effettivo danno - in favore della committenza. Tali clausole sono per l’appunto qualificabili, nella stragrande maggioranza dei casi, quali pene convenzionali ai sensi dell’art. 160 e segg. del Codice delle obbligazioni.

Scopo della pena convenzionale è segnatamente quello di garantire al suo creditore - impregiudicata, nella maggior parte dei casi, la sua facoltà di altresì richiedere l’adempimento del contratto e, in presenza di una colpa dell’impresa edile, l’eventuale maggior danno - il pagamento di un determinato importo in ragione dell’inadempienza del debitore o della mancata osservanza da parte di quest’ultimo “del tempo o del luogo dell’adempimento” (cfr. art. 160 cpv. 2 CO) e ciò a prescindere, come anticipato, dall’esigenza per il creditore di provare l’esistenza di un danno effettivo.

La committenza è inoltre di frequente incline, nella prassi, a dichiarare compensata la pena convenzionale asseritamente dovutale dall’impresa edile con il residuo del corrispettivo da pagare a quest’ultima. Questo contributo si prefigge quindi di indagare se, in presenza dello scenario evocato in ingresso, tali clausole siano effettivamente operanti (leggasi giustiziabili) vis à vis all’appaltatore in ritardo con il raggiungimento di scadenze intermedie o impossibilitato a ultimare l’opera entro la data prevista per la sua consegna.

Assodato che, in percentuale del tutto preponderante, le pene convenzionali sono riferite all’adempimento tempestivo da parte dell’impresa edile di scadenze intermedie e/o finali per rispetto all’esecuzione e alla consegna dell’opera appaltata, il professionista - sia esso l’appaltatore medesimo o il suo patrocinatore - avrà in primo luogo a verificare se non siano dati, in specie, i presupposti per ottenere un’estensione dei termini d’adempimento previsti da contratto.

In regime di norma SIA 118, la risposta va ricercata nell’art. 98, segnatamente nel suo secondo capoverso, il quale recita che: “Una pena convenzionale non è applicabile se l’imprenditore ha diritto alla proroga dei termini.”. Il diritto alla “proroga dei termini”, poi, è ulteriormente specificato e dettagliato, inter alia, all’art. 96 cpv. 1 della Norma, in cui è possibile leggere che “Se l’esecuzione dell’opera si protrae oltre il previsto, senza alcuna responsabilità dell’imprenditore (…), i termini di tempo contrattuali vengono prorogati in maniera adeguata.”. Con riferimento, quindi, a un eventuale ulteriore blocco dei cantieri decretato a livello cantonale o federale, l’appaltatore il cui contratto è assoggettato alla norma SIA 118 potrà, in tutta evidenza, rigettare eventuali rivendicazioni economiche della committenza a titolo di pena convenzionale (oltre, come indicato in precedenza, ad avere facoltà di richiedere una proroga adeguata dei termini, intermedi e di consegna finale, contrattualmente pattuiti), giacché il ritardo non è ascrivibile ad una sua colpa.

Analoga conclusione la si potrà tirare nei contratti d’appalto non assoggettati alla norma SIA 118. L’art. 163 cpv. 2 CO, infatti, prevede tra le altre cose che la pena convenzionale “non può essere richiesta (…) quando l’adempimento sia diventato impossibile per una circostanza di cui il debitore non è responsabile.”. Pertanto, in breve, la pena convenzionale non sarà in ogni caso - e in alcun modo - opponibile all’appaltatore in assenza di una colpa specifica di quest’ultimo con riferimento al ritardo nella realizzazione dell’opera.

Interessante notare, in conclusione, che il medesimo discorso ritornerebbe applicabile, mutatis mutandis, a pene convenzionali relative ad altre potenziali manchevolezze dell’appaltatore quali, ad es., il mancato ossequio di norme relative alla sicurezza sul cantiere sempre che, per l’appunto, non sia ravvisabile una sua colpa specifica.

Avv. Michele Bernasconi